Recensione di: Edoardo Colzani
Il contributo di Gianmarco Gometz esamina le regole tecniche, ossia quelle regole che, secondo la letteratura tradizionale, prescrivono una condotta in ragione del conseguimento di un risultato voluto dall'agente. Tali sono le regole che presentano una struttura del tipo “se vuoi b devi a”: il collegamento tra b ed a può essere di natura fattuale (se vuoi far bollire l'acqua devi scaldarla fino a 100 gradi) oppure può essere istituito ex novo dal diritto (“se si vuole fare testamento si deve scriverlo di pugno, datarlo e sottoscriverlo”).
La prospettiva da cui muove l'analisi è quella della filosofia analitica: in particolare, Gometz studia le regole tecniche sulla base del principio della Grande Divisione tra essere e dover essere, assunto fondamentale della filosofia analitica, in forza del quale non è possibile dedurre logicamente un giudizio di valore o un giudizio normativo da uno fattuale né è possibile dedurre conclusioni di fatto da prescrizioni. Nell'ottica della Grande Divisione le regole tecniche prima facie sembrerebbero, secondo l'autore, un concetto paradossale in quanto esse esprimono un dover essere derivato da condizioni di fatto; Gometz sostiene, al contrario, la compatibilità delle regole tecniche col principio della Grande Divisione in quanto, secondo l'autore, le regole tecniche sono prescrittive in senso pieno al pari delle regole categoriche di Kant, e il dovere alla base di entrambe è il medesimo. A sostegno di siffatta tesi, l'autore propone di discostarsi dalla tradizionale opposizione tra dovere deontico, che sarebbe proprio delle regole categoriche, e dovere anankastico, proprio delle regole tecniche.
In primo luogo, secondo Gometz è errato sostenere che tutte le regole tecniche sarebbero accomunate dal carattere della anankasticità, poiché ciò comporterebbe una riduzione dell'estensione del concetto di regola tecnica: ne rimarrebbero, infatti, escluse le regole che prescrivono una condotta in ragione del suo nesso di condizione sufficiente o di probabile coefficienza rispetto ai fini conseguiti. Le regole anankastiche, secondo Gometz, sono solo un sottoinsieme particolare di regole tecniche, ma non esauriscono la categoria: ciò che rileva nell'individuazione delle regole tecniche è il particolare nesso di strumentalità rispetto a un dato fine, che non necessariamente deve essere un nesso di condizione necessaria.
In secondo luogo la distinzione tra dovere deontico e dovere anankastico è basata su una confusione tra significato e criteri di dovere: secondo Gometz, la qualificazione del dovere dipende da elementi contingenti ed estrinseci al concetto di “dovere”. In definitiva la distinzione tra regole tecniche e regole categoriche non riguarda la natura del dovere, ma i criteri della sua giustificazione: data una certa norma generale e astratta, secondo Gometz non sarebbe possibile determinare se sia tecnica o categorica senza considerare la giustificazione contingentemente assegnata a ciò che essa prescrive. Il dovere espresso da una regola generale e astratta del tipo “si faccia x” può così essere giustificato adducendo considerazioni sulla bontà, giustezza o dignità del comportamento prescritto (regola categorica) oppure adducendo considerazioni attinenti ai suoi esiti (regola tecnica): ad esempio, la regola per cui non si deve mangiare carne potrebbe essere intesa sia come categorica sia come tecnica, a seconda che essa sia giustificata da considerazioni di ordine morale (come quelle fatte da un vegetariano o da un vegano) o da considerazioni legate ai benefici che l'astensione dalla carne procura a chi si prefigga il fine di dimagrire.
Analizzate dal punto di vista della loro giustificazione, le regole tecniche si fondano sia su premesse di ordine normativo sia su premesse di ordine descrittivo: da questa considerazione Gometz trae conclusioni circa il carattere facoltativo della scelta dei fini da perseguire e circa la refutabilità delle regole tecniche .
Con riferimento alle premesse normative, esse sono, secondo Gometz, imposte dall'agente a se stesso con un atto di autodeterminazione; le regole tecniche sono, dunque, la proiezione di una libera scelta con cui gli agenti indirizzano se stessi al conseguimento di un dato risultato. Le regole tecniche, così intese, implicano delle scelte di valore: non a caso, sostiene Gometz, la premessa normativa che prescrive di adoperare determinati mezzi per raggiungere un dato fine non è affatto neutra e anzi presuppone delle prese di posizione a favore dell'attuazione di certi fini ritenuti particolarmente degni. Tali scelte hanno ad oggetto un dato evento o una data situazione che vengono individuati dall'agente stesso come fine cui indirizzare la propria condotta.
Con riferimento alle premesse descrittive, Gometz introduce l'idea per cui le regole tecniche sono refutabili, ossia aperte ai tentativi di ricusazione provenienti da chiunque falsifichi il senso teleologico presupposto dalla regola. Il fatto che le regole tecniche vengano derivate da premesse descrittive facilmente individuabili, date dalla sussistenza di un nesso teleologico tra il comportamento prescritto e gli eventi o situazioni assunte come fini, spinge Gometz a sostenere che deve considerarsi infondato, e quindi nullo, il dover essere espresso da una regola tecnica qualora la relazione teleologica da essa presupposta risulti falsa. Secondo Gometz, cioè, la falsificazione di una sola delle premesse che giustificano la norma è sufficiente a far considerare infondato qualsiasi dovere essa esprima. Deve dunque sussistere un nesso teleologico tra il comportamento prescritto dalla regola e gli eventi o situazioni che gli agenti hanno assunto come fine: così, la regola “Se si vuole X si faccia Y” è ben fondata se e solo se X è un mezzo per conseguire Y. In virtù di questa proprietà, Gometz afferma che le regole tecniche sono refutabili, cioè valgono fintantoché tengono le conferme e le evidenze empiriche su cui esse sono fondate. Così, ad esempio, la regola “se si vuole guarire dal cancro, occorre sottoporsi a una terapia omeopatica” è refutata dalla falsificazione dell'asserto “l'omeopatia fa guarire dal cancro”. La refutabilità è uno dei tratti che Gometz ritiene più interessanti poiché permette in qualsiasi momento di controllare che una norma sia ben fondata sotto il profilo dell'efficienza, ossia prescriva dei mezzi congrui per raggiungere i risultati presupposti come fini dai destinatari della regola. Secondo Gometz, dunque, le scelte basate su regole tecniche sono scelte più trasparentemente razionali rispetto a quelle basate su regole categoriche, proprio in quanto le prime sono aperte a una critica fondata su ragioni determinabili e intersoggettivamente valide perché basate sull'esperienza: le regole categoriche, al contrario delle regole tecniche, sono irrefutabili, cioè fondate su presupposti logici di ordine descrittivo che “o coincidono con i presupposti semantici (e pragmatici) della regola, oppure asseriscono l'autorità del nomoteta […], o infine operano un rinvio in bianco a ragioni giustificanti non meglio precisate (come quando si dice: bisogna fare così, perché ciò è bene)”.Una simile concezione delle regole tecniche ha, come evidenzia Gometz in conclusione, almeno due importanti implicazioni, una sul piano politico e una sul piano giuridico.
Sul piano politico, una siffatta teoria delle regole tecniche introduce parametri alternativi di valutazione delle scelte pubbliche, improntate ai criteri di correttezza ed efficienza e non solamente a quello di bontà o meno delle scelte del legislatore: con la fine delle ideologie, del resto, vi è ormai, secondo Gometz, una concordia tra le forze politiche circa i fini pubblici da perseguire e le differenze tra gli schieramenti riguardano ormai soprattutto i mezzi utilizzati per raggiungerli e la loro efficacia.
Sul piano giuridico, è possibile secondo Gometz rileggere attraverso le regole tecniche due assunti tipici del giuspositivismo kelseniano: la separazione tra diritto e morale e l'idea di diritto come strumento di programmazione delle scelte pratiche. La lettura tecnica delle norme giuridiche permette secondo Gometz in primo luogo di rivitalizzare il dogma della separazione tra diritto e morale: poiché il fine di evitare la sanzione risulta l'unico elemento che giustifica sul piano normativo il dovere espresso dalla regola, morale e giustizia nulla hanno da dire in ordine a una scelta pratica individuale giustificata dal solo fine di evitare la sanzione. In secondo luogo tale lettura permette di concepire il diritto come strumento per programmare le scelte pratiche individuali, avendo consapevolezza delle conseguenze giuridiche ad esso ricollegabili: è possibile infatti determinare ex ante quali siano le scelte giuridicamente sbagliate evitando programmi d'azione che producono scelte non gradite.
In questo senso, la tesi di Gometz mi pare richiamare quanto sostenuto da Giovanni Brunetti in Norme e regole finali nel diritto (1913) allorché questi sostiene che nel diritto vi sono, accanto alle norme imperative (ossia norme che esprimono comandi), delle regole finali che determinano quali azioni compiere qualora si desideri raggiungere un certo fine giuridico: così, l'agente che voglia conseguire determinati effetti giuridici (ad esempio porre in essere un testamento valido) dovrà orientare la propria condotta al rispetto di determinate regole finali (le regole del codice civile sulle successioni) che gli consentano di raggiungere un determinato fine. Secondo Brunetti, il dovere espresso dalle regole finali è giuridico finale, cioè strumentale alla produzione di determinati effetti giuridici (la stipula di un contratto valido, il riconoscimento di un diritto ecc...): non è giuridico il dovere, ma è giuridico il fine per il raggiungimento del quale si deve compiere l'azione. Gometz si discosta dalla tesi di Brunetti, allorché sostiene che, in una prospettiva kelseniana, tutte le norme giuridiche sono regole tecniche, anche le regole imperative di Brunetti: se, infatti, il diritto è uno strumento per programmare la condotta di ciascun consociato in ragione delle conseguenze giuridiche favorevoli o sfavorevoli ad essa ricollegabili, allora tutte le norme giuridiche possono essere considerate tecniche, poiché dicono cosa si debba fare per raggiungere un determinato risultato. In quest'ottica anche le regole che comandano di compiere una determinata azione sarebbero, dunque tecniche poiché dicono cosa fare per evitare la sanzione collegata alla loro violazione.
Indice
Presentazione di Mario Jori 11
Introduzione 15
Capitolo 1
Nozione di regola tecnica 19
1.1. Regola tecnica in senso proprio 19
1.2. Genesi del concetto di regola tecnica 22
1.3. Regole tecniche non anankastiche? 27
1.3.1. Anankasticità e necessità logica 30
1.3.2. Anankasticità e necessità pratica 37
1.3.3. Livelli di anankasticità: critica 40
1.4. Definizione di “regola tecnica” e relazione tra mezzi prescritti e fini perseguiti 44
1.5. Altri concetti designati dalla locuzione “regola tecnica” 45
1.5.1. Regole tecnonomiche 47
1.5.2. Regole tecniche d’attuazione 49
1.5.3. Regole tecniche vs. regole anankastico-costitutive 50
1.5.4. Regole tecniche, regole condizionate, regole ipotetiche 54
1.6. Presupposizione semantica, pragmatica, logica 57
1.6.1. Regole che presuppongono asserti 61
1.6.2. Regole che presuppongono regole 64
Capitolo 2
Regole tecniche vs. regole categoriche 67
2.1.Tre accostamenti al problema 68
2.2. La distinzione sul piano della giustificazione pratica 69
2.2.1. Giustificazione mediante regole tecniche 75
2.2.2. Giustificazione delle regole tecniche 79
2.2.3. Carattere relativamente superficiale della distinzione tra regole tecniche e regole categoriche 84
2.2.4. L’opacità delle regole categoriche 86
2.2.5. Regole tecniche, regole prammatiche e autonomia individuale 87
2.2.6. Il fondamento normativo delle regole tecniche 91
2.2.7. Regole tecniche e scelte sbagliate 94
2.3. Regole tecniche e ipoteticità sintattica 99
2.4. La distinzione sul piano semantico 100
2.4.1. Regole tecniche duplicemente condizionate? 102
2.4.2. Regole categoriche incondizionate? 105
2.5. La distinzione sul piano pragmatico 107
2.6. Dovere tecnico vs. dovere deontico: critica 110
Capitolo 3
Regole tecniche e sistemi normativi 115
3.1. Regole tecniche e criteri di valutazione delle norme giuridiche 115
3.2. Esistenza e validità delle regole tecniche 117
3.2.1. Regole tecniche e sistemi normativi statici 118
3.2.2. Regole tecniche primarie e sistemi normativi dinamici 123
3.2.3. Regole tecniche secondarie e sistemi normativi dinamici 127
3.3. Regole tecniche giuridiche e diritto come tecnica 128
3.4. Effettività delle regole tecniche 130
3.5. Efficacia ed efficienza delle regole tecniche 132
Capitolo 4
Regole tecniche e fallacia naturalistica 137
4.1. Divisionismo e fallacia naturalistica 137
4.2. Si possono derivare regole tecniche da asserti? 142
4.2.1. Regole tecniche come descrizioni: critica 145
4.3. Le regole tecniche: una guida refutabile 148
4.3.1. Refutabilità, defettibilità, obsolescenza, revocabilità 151
4.3.2. Irrefutabilità delle regole categoriche 155
4.3.3. Refutabilità ceteris paribus della regola e controllo degli errori 157
Bibliografia 163
Indice dei nomi 179
L'autore
Gianmarco Gometz (Cagliari, 1972) è ricercatore presso l’Università di Cagliari, dove dal 2008 insegna Informatica giuridica e principi di filosofia del diritto presso la Facoltà di Giurisprudenza. É autore de “La certezza giuridica come prevedibilità”, Giappichelli, 2005, Torino.
Links
per visualizzare la pagina personale di Gianmarco Gometz http://giurisprudenza.unica.it/pub/docenti/
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